Корпоративне право: Ради розподілу

Порядок створення та діяльності товариств з обмеженою відповідальністю регулюється Законом України «Про господарські товариства», Цивільним кодексом (ЦК) України та Господарським кодексом (ГК) України.

Стаття 89 ГК України передбачає, що управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства, а у визначених законом випадках — учасники товариства.

Відповідно до частин 1, 2 статті 146 ЦК України, контроль за діяльністю виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю здійснюється у порядку, встановленому статутом та законом. Загальні збори товариства з обмеженою відповідальністю можуть формувати органи, що здійснюють постійний контроль за фінансово-господарською діяльністю виконавчого органу. Порядок створення та повноваження контрольного органу встановлюються загальними зборами учасників товариства.

Крім того, стаття 59 Закону України «Про господарські товариства» до компетенції зборів ТОВ серед інших питань відносить питання про визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів.

 

Визначати форми

З аналізу змісту наведених положень закону контроль за діяльністю виконавчого органу ТОВ здійснюється у порядку, визначеному законом та статутом. При цьому саме учасники товариства через участь у загальних зборах та прийняття рішень на них можуть самостійно формувати органи, що здійснюють постійний контроль за фінансово-господарською діяльністю виконавчого органу.

Серед таких форм контролю може бути як створення у ТОВ ревізійної комісії (стаття 63 Закону України «Про господарські товариства»), так/або і будь-якого іншого органу ­контролю за діяльністю виконавчого органу, наприклад наглядової ради ТОВ.

Враховуючи викладене вище, можна зробити висновок про те, що стаття 89 ГК України, статті 145—146 ЦК України та стаття 59 Закону України «Про господарські товариства» є диспозитивними за своїм змістом та дозволяють учасникам самостійно визначати форми контролю за виконавчим органом товариства. Утворення контрольних органів, які здійснюватимуть постійний контроль за фінансово-господарською діяльністю товариства, є правом учасників товариства, яке може бути реалізоване шляхом прийняття відповідного рішення загальними зборами учасників як вищим органом управління товариства.

Щодо питання можливих ризиків визнання недійсними рішень наглядової ради ТОВ, визнання недійсним рішення загальних зборів учасників ТОВ у частині створення контролюючого органу — наглядової ради — та затвердження відповідної нової редакції статуту ТОВ, треба зазначити таке.

Існуюча судова практика з цього питання свідчить про те, що суди стоять на позиції можливості та ­законності створення в структурі органів ТОВ такого органу контролю за діяльністю виконавчого органу товариства, як наглядова рада. Разом із тим задля уникнення будь-яких ризиків щодо оскарження правомірності функціонування такого органу особливу увагу варто приділити змісту положень статуту ТОВ та формулюванню рішення загальних зборів ТОВ щодо цього питання.

Аналіз норм законодавства, що регулюють діяльність господарських товариств, дає підстави для висновку про те, що законодавство не обме­жується наявністю в структурі органів ТОВ виключно ревізійної комісії як контролюючого органу і допускає можливість створення інших органів контролю. Виходячи з цього, цілком можливо створити наглядову раду в ТОВ, при цьому необхідно чітко розмежовувати в статуті повноваження між ревізійною комісією та наглядовою радою.

Щоб зменшити ризик визнання зацікавленими особами установчих документів товариства недійсними, а рішення, ухвалені наглядовою радою, такими, що не мають юридичної сили і тому не створюють юридичних наслідків ні для ТОВ, ні для членів такого органу, необхідно обов’язково дотриматись таких основних правил:

1) загальні збори учасників товариства, на яких планується прийняти рішення щодо створення наглядової ради, мають бути проведені з чітким та повним виконанням процедури, визначеної законодавством та статутом ТОВ;

2) на загальних зборах мають бути обов’язково присутні представники всіх учасників ТОВ з належним чином оформленими документами, що підтверджують їхні повноваження та можливість голосувати з усіх питань порядку денного;

3) у новій редакції статуту ТОВ має бути максимально деталізований правовий статус наглядової ради: права, обов’язки цього органу; порядок обрання, діяльності, припинення повноважень як окремих членів наглядової ради, так і органу в цілому.

Крім того, компетенція наглядової ради не має дублюватись з будь-яким іншим органом ТОВ.

 

Виключна компетенція

Контрольні органи товариства не є органами безпосереднього управління господарською діяльністю товариства, а покликані здійснювати контроль за діяльністю органу управління товариством, яким може бути одноособовий орган управління — директор (генеральний директор) — або колегіальний — дирекція.

Відповідно, на орган контролю та наглядову раду не може бути покладено функції, які згідно із законодавством та статутом товариства віднесені до компетенції органів управління — загальних зборів учасників та директора (дирекції).

За частиною 4 статті 145 ЦК України та статтею 41 Закону України «Про господарські товариства» до виключної компетенції загальних зборів учасників ТОВ належить:

1) визначення основних напрямів діяльності товариства, затвердження його планів і звітів про їх виконання;

2) внесення змін до статуту товариства, зміна розміру його статутного капіталу;

3) створення та відкликання виконавчого органу товариства;

4) визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів;

5) затвердження річних звітів та бухгалтерських балансів, розподіл прибутку та збитків товариства;

6) вирішення питання про прид­бання товариством частки учасника;

7) виключення учасника з ТОВ;

8) прийняття рішення про ліквідацію товариства, призначення ліквідаційної комісії, затвердження ліквідаційного балансу.

При цьому статутом товариства і законом до виключної компетенції загальних зборів може бути також віднесене вирішення інших питань.

Питання, віднесені до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства, не можуть бути передані ними для вирішення виконавчому органу товариства.

Частина 1 статті 143 ЦК України встановлює, що склад та компетенція органів управління ТОВ і прий­няття ними рішень визначаються статутом товариства.

Відповідно, компетенція таких органів контролю товариства, як наглядова рада та ревізійна комісія, повинна бути чітко встановлена положеннями статуту. Це важливо також, виходячи з того, що певна компетенція ревізійної комісії господарського товариства законодавством визначена, тоді як компетенція наглядової ради ТОВ законодавством не визначається. Визначення компетенції цього органу практично повністю покладається на загальні збори учасників.

Таким чином, визначаючи компетенцію та зміст і обсяг контрольних функцій наглядової ради, необхідно враховувати встановлену законодавством та статутом товариства компетенцію ревізійної комісії.

Так, відповідно статті 17 Закону України «Про господарські товариства», перевірки фінансової діяльності товариства здійснюються державними податковими інспекціями, іншими державними органами у межах їхньої компетенції, ревізійними органами товариства та аудиторськими організаціями.

Деякі вимоги щодо складу ревізійної комісії товариства, її завдання та повноваження викладені у статті 63 цього Закону, яка встановлює таке:

1) контроль за діяльністю дирекції (директора) товариства з обмеженою відповідальністю здійснюється ревізійною комісією, що утворюється загальними зборами учасників товариства з їх числа, в кількості, передбаченій установчими документами, але не менше трьох осіб. Члени дирекції (директор) не можуть бути членами ревізійної комісії;

2) перевірка діяльності дирекції (директора) товариства проводиться ревізійною комісією за дорученням зборів, з власної ініціативи або на вимогу учасників товариства;

3) ревізійна комісія вправі вимагати від посадових осіб товариства подання їй усіх необхідних матеріалів, бухгалтерських чи інших документів та особистих пояснень;

4) ревізійна комісія доповідає результати проведених нею перевірок вищому органу товариства;

5) ревізійна комісія складає вис­новок за річними звітами та балансами. Без висновку ревізійної комісії загальні збори учасників товариства не мають права затверджувати баланс товариства;

6) ревізійна комісія має право ставити питання про скликання позачергових загальних зборів учасників, якщо виникла загроза суттєвим інтересам товариства або виявлено зловживання посадовими особами товариства.

Як правило, більш детально компетенція та повноваження ревізійної комісії щодо здійснення контролю за діяльністю органу оперативного управління товариства визначається статутом, у разі необхідності і окремим регламентом, наприклад Положенням про ревізійну комісію, яке затверджується загальними зборами учасників. При цьому треба також зауважити, що ревізійна комісія більшою мірою виконує функції щодо контролю за достовірністю фінансової звітності товариства, та сфера її діяльності не розповсюджується на питання ефективності господарської діяльності товариства.

 

Передбачити порядок

При визначенні компетенції та повноважень наглядової ради щодо здійснення контролю за діяльністю органу оперативного управління товариства необхідно чітко визначитися із сферами контролю, щоб не допустити дублювання контрольних функцій із функціями ревізійної комісії товариства. При цьому може існувати певний збіг щодо повноважень, які надаються статутом та регламентами цим контролюючим органам товариства.

Потрібно також враховувати:

1) наглядова рада не є органом управління діяльністю товариства, а є органом контролю з боку учасників за господарською і фінансовою діяльністю;

2) до компетенції наглядової ради не може бути віднесене повноваження з формування складу виконавчого органу, адже відповідно до чинного законодавства воно належить до виключної компетенції загальних зборів тощо;

3) питання, віднесені до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства, не можуть бути передані для вирішення наглядовою радою товариства;

4) недоцільно включати до компетенції наглядової ради питання контролю за достовірністю балансу та фінансової звітності, що віднесені до компетенції ревізійної комісії.

Визначаючи компетенцію наглядової ради, необхідно встановити обсяг її участі в діяльності товариства та провести чітку межу, розме­жувавши її повноваження з повноваженнями виконавчого органу. Крім того, загальні збори можуть делегувати наглядовій раді ті повноваження, які не належать до їх виключної компетенції. При розмежуванні компетенції наглядової ради та ревізійної комісії треба враховувати ту обставину, що відповідно до чинного законодавства ревізійна комісія вже наділена певною функцією фінансового контролю за діяльністю виконавчого органу, тому на наглядову раду необхідно покладати функцію контролю за ефективністю господарської діяльності товариства. При цьому статут та інші регламенти товариства повинні передбачати чіткий та детальний порядок обрання, діяльності, припинення наглядової ради, компетенцію голови тощо.